Consideraciones de la propuesta de reforma en arrendamiento: visión de los notarios

Por Homero Díaz Rodríguez

El Colegio de Notarios de la Ciudad de México, como entidad gremial, agradece la invitación que se le ha hecho para participar en el presente foro.

Los Notarios de la Ciudad de México en nuestra actividad diaria tenemos un intenso contacto con las personas y con sus necesidades, tanto jurídicas como económicas y sociales, en particular en todo lo relativo a la formalización de la adquisición de sus viviendas y a sus esquemas de financiamiento.

La formación de las relaciones contractuales ante nuestra fe nos permite conocerlas de primera mano y poder opinar sobre las mismas.

Al igual que muchas otras actividades, tenemos contacto cotidiano con el devenir de la vida en nuestra Ciudad.

La Ciudad de México, una Ciudad de avanzada en muchos aspectos, amén de ser la zona urbana más grande del país y, con los municipios conurbados, una de las más grandes del mundo, es también el corazón económico y cultural de nuestra Nación, pero a la vez, la que concentra la gama completa de los contrastes demográficos, sociales, económicos y culturales que se dan en nuestro país, algunos de ellos francamente contrapuestos.

Es también el laboratorio ideal para poner en práctica las soluciones adecuadas a los grandes problemas nacionales.

Uno de ellos, que nos convoca a esta reunión, es el de la vivienda, como derecho humano garantizado por nuestras normas primarias, tanto la Constitución General de la República como la particular de la Ciudad de México.

En función de garantizar por parte del estado ese derecho humano a sus habitantes, constitucional y legalmente se han estructurado los medios adecuados:

En el ámbito legislativo federal tenemos lo siguiente:

Nuestra Constitución General de la República garantiza en su artículo 4° en favor de todas las familias el derecho a disfrutar de una vivienda digna y decorosa, y que la Ley secundaria establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo; en su artículo 2°, apartado B, fracción VI, impone a la Federación, entidades federativas y municipios la obligación de establecer las instituciones y determinar las políticas necesarias para garantizar, entre otras, la mejoría de las condiciones de las comunidades indígenas y de sus espacios para la convivencia y recreación, mediante acciones que faciliten el acceso al financiamiento público y privado para la construcción y mejoramiento de vivienda, así como ampliar la cobertura de los servicios sociales básicos.

En su artículo 123, apartado A, fracción XII, establece a cargo de los patrones la obligación de proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas, mediante las aportaciones a un fondo nacional de la vivienda, a fin de constituir depósitos en favor de sus trabajadores y establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad tales habitaciones y ordenó la constitución del Infonavit, y en su apartado B, fracción XII, inciso f), estableció en favor de los trabajadores al servicio del Estado el derecho a que se les proporcionaran habitaciones baratas, en arrendamiento o venta, conforme a los programas previamente aprobados, mediante aportaciones a un fondo  nacional y el establecimiento de un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad habitaciones cómodas e higiénicas, o bien para construirlas, repararlas, mejorarlas o pagar pasivos adquiridos por estos conceptos, que es el fundamento constitucional del Fovissste.

A nivel legislativo secundario o reglamentario, para el cumplimiento de dichas disposiciones constitucionales, se han creado institutos y fideicomisos encargados de su cumplimiento y se han dictado diversas leyes en la materia, a saber:

La Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, que tiene como finalidades, entre otras, además de la creación del Infonavit, establecer y operar un sistema de financiamiento que permita a los trabajadores obtener crédito barato y suficiente para la adquisición en propiedad de habitaciones cómodas e higiénicas, la construcción, reparación, ampliación o mejoramiento de sus habitaciones, y el pago de pasivos contraídos por los conceptos anteriores; así como coordinar y financiar programas de construcción de habitaciones destinadas a ser adquiridas en propiedad por los trabajadores, dando preferencia en la aplicación de los recursos para satisfacer la demanda de habitación y las necesidades de vivienda, a los trabajadores de bajos salarios, en las diversas regiones o localidades del país.

La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, que establece que los recursos del Pensionissste se destinarán preferente a la construcción de vivienda, y que el Fovissste tiene por objeto establecer y operar un sistema de financiamiento que permita a los Trabajadores obtener crédito barato y suficiente, mediante préstamos con garantía hipotecaria, hasta por dos ocasiones, para adquirir, construir, reparar, ampliar o mejorar sus viviendas o pagar los pasivos contraídos por esos conceptos.

La Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, que establece como una de sus funciones administrar los recursos del Fondo de la Vivienda para los miembros del activo del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, a fin de establecer y operar un sistema de financiamiento que les permita obtener crédito barato y suficiente para la adquisición en propiedad de habitaciones cómodas e higiénicas, incluyendo las sujetas al régimen de condominio, para la construcción, reparación, ampliación o mejoramiento de sus habitaciones, y para el pago de pasivos contraídos por los conceptos anteriores.

De 1984 a 2006 estuvo en vigor la Ley Federal de Vivienda, reglamentaria del Artículo 4o., párrafo cuarto, de la Constitución General de la República, cuyo objeto era establecer y regular los instrumentos y apoyos para que toda familia pudiera disfrutar de vivienda digna y decorosa.

En cumplimiento de las disposiciones constitucionales que garantizan el acceso a la vivienda se han creado el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit), el Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (Fovissste), el Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (Issfam) y el Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares (Fonhapo) en Banobras.

En el ámbito legislativo local tenemos lo siguiente:

Nuestra Constitución Política de la Ciudad de México, en su artículo 9, apartado E, establece en favor de los habitantes de esta Capital el derecho a una vivienda adecuada para sí y su familia, adaptada a sus necesidades; pero impone a las autoridades la adopción de las medidas para que las viviendas reúnan condiciones de accesibilidad, asequibilidad, habitabilidad, adaptación cultural, tamaño suficiente, diseño y ubicación seguros que cuenten con infraestructura y servicios básicos de agua potable, saneamiento, energía y servicios de protección civil; asimismo establece que se impulsarán planes accesibles de financiamiento, medidas para asegurar gastos soportables y la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda, y que se adoptarán medidas, de conformidad con la ley, contra el desalojo arbitrario e ilegal de los ocupantes de la vivienda.

A nivel legislativo secundario o reglamentario, para el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, tanto generales como particulares, se han creado también institutos y fideicomisos encargados de su cumplimiento y se han dictado diversas leyes en la materia, a saber:

La Ley de Vivienda para la Ciudad de México, cuyo objeto es garantizar el derecho a la vivienda como un derecho humano universal conforme a lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la particular de la Ciudad de México y los Tratados Internacionales de la materia, en los que México es parte, así como establecer los lineamientos generales de la política y los programas de vivienda en la entidad y los instrumentos y mecanismos institucionales para que los órganos de gobierno cumplan con las obligaciones generales del Estado, e integrar el Sistema de Información de Vivienda de la Ciudad de México. Además define al Instituto de Vivienda de la Ciudad de México (Invi) como el principal instrumento del gobierno de la Ciudad de México para la protección y realización del derecho a la vivienda de la población que por su condición socioeconómica o por otras condiciones de vulnerabilidad, requieren de la acción del Estado para garantizarlo.

La Ley del Régimen Patrimonial y del Servicio Público, que en diversas disposiciones establece que los bienes del dominio privado de la Ciudad de México que no sean adecuados para destinarlos a los fines propios del servicio público se transmitan a título oneroso o gratuito en favor de entidades que tengan a su cargo desarrollar programas de vivienda para atender necesidades colectivas. Asimismo establece que las Dependencias y Entidades de la Administración Pública de la Ciudad de México que enajenen inmuebles de dominio público, destinarán el uno al millar sobre el monto de los precios por las enajenaciones onerosas que celebren de conformidad con dicha Ley, a la integración de la Bolsa Inmobiliaria, que tendrá por objeto, entre otros, el financiamiento de los programas de interés social y de vivienda.

La Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, ahora Ciudad de México, que establece como uno de sus principios generales, planear el desarrollo urbano, con base en proyecciones del crecimiento poblacional de la ciudad de México, a fin de garantizar su sustentabilidad mediante el ejercicio de los derechos de sus habitantes, entre otros, a la vivienda. Asimismo define los conceptos de Vivienda de Interés Social (cuyo precio máximo de venta al público es de 5,400veces la Unidad de Cuenta de la Ciudad de México vigente) y Vivienda de interés popular (cuyo precio de venta al público es superior a 5,400 y no excede de 9,000 veces la Unidad de Cuenta de la Ciudad de México vigente) y establece como funciones de la Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda (Seduvi) del Gobierno de la Ciudad de México, entre otras, autorizar la Construcción de Vivienda de Interés Social y Popular promovida por la Administración Pública y crear una reserva territorial para la producción social de vivienda, de acuerdo a los recursos que el Congreso de la Ciudad de México asigne para tal fin. También establece normas especiales para impulsar y facilitar la construcción de vivienda para los trabajadores derechohabientes de los organismos nacionales de vivienda y, finalmente, que la Administración Pública promoverá y apoyará equitativamente la participación social y privada, entre otros, en proyectos habitacionales y en el reciclamiento y rehabilitación de vivienda, especialmente la de interés social y popular.

La Ley para la Reconstrucción Integral de la Ciudad de México, que se expidió a raíz del sismo acaecido el 19 de septiembre de 2017, entre otros, con el objeto de garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas que sufrieron alguna afectación a causa del sismo, a través de las acciones del Gobierno de la Ciudad, con la finalidad de restituirlos en su entorno, su comunidad y su vivienda integralmente, y establecer las acciones que permitan alcanzar la reparación del daño a las familias que perdieron su patrimonio, garantizando el acceso a una vivienda digna, segura, asequible y adecuada en los términos estipulados en la Constitución y demás normatividad aplicable.

Dentro de las políticas públicas diseñadas para fomentar la construcción de vivienda, tanto para venta como para renta, han comprendido desde facilidades administrativas, normas especiales de ordenamiento territorial y reducciones de contribuciones, y para facilitar el acceso a las mismas, se han creado programas de vivienda, de financiamiento, de regularización territorial, de regularización de titulación, de reducciones y exenciones fiscales, hasta de bursatilización de la cartera hipotecaria.

Hasta aquí nos hemos referido al derecho humano a la vivienda que garantiza el estado en favor de los gobernados y que la administración pública, tanto federal como local, cumple con las directrices de las leyes secundarias o reglamentarias, a través de los institutos y programas creados para ese fin.

Pero el tema del arrendamiento de inmuebles para vivienda celebrado entre particulares merece ser tratado aparte, toda vez que si bien su objeto toca el concepto de vivienda, no lo podemos considerar primariamente o por sí mismo como un medio por el cual el estado garantice a un gobernado el derecho constitucional a la misma.

Ello primeramente, porque su formación corresponde al ámbito exclusivamente privado, esto es, a una relación contractual entre particulares o iguales, es decir, sin condición de supra o subordinación, en la cual uno proporciona a otro el uso y disfrute de una vivienda a cambio de una cantidad de dinero o renta, esto se da en el ámbito exclusivamente privado.

Por un lado, el arrendador, como propietario de un bien inmueble, pretende que su inmueble, posiblemente su medio de subsistencia, le permita obtener una renta a cambio del uso y aprovechamiento que del mismo concede, que estará determinada por diversos factores, entre los que se podrían considerar, su superficie, destino, condiciones de conservación, ubicación, condiciones de mercado, y al darlo en arrendamiento, elegirá una contraparte que le brinde confianza en cuanto al mantenimiento del inmueble y seguridad en el pago.

Por el otro, el arrendatario contrata para resolver una necesidad de vivienda temporal, que tiene un costo, y para ello toma en cuenta los diversos factores antes enunciados, incluido su capacidad de pago.

Es de tal relevancia social y económica el arrendamiento, que las normas actuales de nuestro Código Civil lo regulan de manera detallada, de forma tal que puede celebrarse sin necesidad de pactar cláusulas especiales, pues las normas legales precisan las generalidades y los derechos y obligaciones de ambas partes; incluso se prevé el caso de que no se celebre por escrito o por plazo determinado; pero el propio Código establece también las normas para subsanar la falta de forma y, en su caso, la del término. Ello es relevante, porque lo contrario rompería el principio de la certeza y equilibro entre las partes en nuestro sistema legal.

Es necesario precisar que la contraprestación de un arrendamiento no se equipara a un rédito, concepto este último equiparado a tasa o rendimiento, que es proporcional al valor de una inversión monetaria o comprende una parte alícuota de frutos o productos, lo cual no es equiparable a la contraprestación o alquiler que se paga por el uso y aprovechamiento de una vivienda.

La Ciudad de México tiene una oferta amplia de inmuebles en renta.

Pero para que el arrendamiento de vivienda alcanzara el nivel de instrumento de cumplimiento de la garantía del derecho humano a la vivienda, requeriría necesariamente la participación del estado en su papel constitucional de autoridad garante de dicho derecho en su configuración, sin cargar el peso del mismo en otro gobernado, lo cual sería posible en nuestra opinión a través de políticas públicas que prevean la creación de programas que impliquen la inversión pública para la construcción a través de sus organismos públicos de vivienda para venta o renta, o bien programas que incentiven la inversión privada para la construcción de vivienda para arrendamiento, en el cual el arrendador, a cambio de los beneficios que recibe, quede obligado a conceder arrendamientos en condiciones y límites previamente establecidas, con sanciones para el caso de incumplimiento.

Asimismo, podrían incluirse en ello, viviendas de privados que pretendan a partir de ahora acceder a beneficios otorgados por la autoridad (como reducción o financiamiento de impuestos, financiamientos para ampliación, mejoramiento o reparación).

El arrendamiento tiene que analizarse necesariamente desde la perspectiva de las dos partes, esto es, tanto del arrendador como del arrendatario.

Sin embargo, en el presente caso, a la anterior disquisición habría que sumar la condición socioeconómica que se ha presentado en nuestro país, derivada de la emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor provocada por la epidemia de Covid-19.

Derivado de ello, muchas personas, tanto arrendadores como arrendatarios, han tenido que suspender las actividades que producen la totalidad o parte de sus ingresos, incluido el cierre definitivo de negocios o empresas, la pérdida de sus empleos o la suspensión o reducción de sus salarios, lo que, en el tema del arrendamiento de vivienda ha provocado, en el caso de los arrendatarios, su insolvencia total o parcial para el pago de las rentas.

Pero la legislación actual cuenta con figuras jurídicas que permiten enfrentar y solucionar la situación de contingencia que ha golpeado a nuestra sociedad.

En relación con las obligaciones recíprocas de las partes, nuestro Código Civil, en su artículo 1796, establece el principio “pacta sunt servanda”, esto es, que los contratos deben de ser cumplidos en sus términos, sin posibilidad de revisión o alteración alguna de las prestaciones debidas hasta su total cumplimiento; pero en 2010 se introdujo la posibilidad de aplicar el principio “rebus sic stantibus”, esto es, que las obligaciones deben ser cumplidas en sus términos, siempre que no cambien las condiciones que las partes tuvieron en cuenta para su celebración, pero solo para los contratos celebrados con carácter aleatorio, cuando estando sujetos a plazo, condición o de tracto sucesivo, surjan en el intervalo acontecimientos extraordinarios de carácter nacional que no fuesen posibles de prever y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas, caso en el cual dicha parte podrá intentar la acción tendiente a recuperar el equilibrio entre las obligaciones conforme al procedimiento señalado en el propio Código.

Si bien, las partes podrían convenir la aplicación del principio “rebus sic stantibus” a los contratos sinalagmáticos de prestaciones periódicas, tiene que privar un principio de equilibrio, pues el alquiler de vivienda en nuestra Ciudad no podríamos generalizarlo, ya que existen desde quienes dan en alquiler una parte de su vivienda propia, quienes dan en arrendamiento para completar el pago de las mensualidades de un crédito que contrajeron para adquirirla, hasta personas vulnerables, tales como madres solteras, personas de la tercera edad, discapacitados, quienes reciben por medio de dicha renta los medios mínimos para su subsistencia, o instituciones de beneficencia privada que invierten sus recursos en inmuebles para arrendamiento, y cuyas rentas se aplican a sostener escuelas, hospicios, casas de retiro u hospitales, circunstancias muy diferentes de la idea generalizada de que los arrendadores generalmente son personas de recursos sobrados e ilimitados o grandes corporativos.

Pero nuestro Código Civil no prohíbe que dicho principio “rebus sic stantibus” se aplique por convenio de las partes a contratos sinalagmáticos para casos de catástrofes.

Es de tener en cuenta, sin embargo, que el propio Código en su artículo 1847 considera no culpable el incumplimiento de un deudor por caso fortuito o fuerza insuperable y, por tanto, no se le puede hacer efectiva una pena pactada para dicho supuesto.

Finalmente, por lo que se refiere a los desalojos, como consecuencia de la terminación forzosa o por el incumplimiento, deben necesariamente de ajustarse a lo previsto en la norma constitucional, esto es, luego de un juicio en el que las partes sean oídas en justicia y, en su caso, vencidas; pero de ninguna manera podría avalarse un desalojo ilegal, pues no respetar la norma constitucional o legal, además lo haría injusto.

Pero de ahí a establecer sustantivamente causales que hagan improcedente tan siquiera solicitar la recuperación del inmueble dado en arrendamiento cuando el contrato no conste por escrito y además conceder el beneficio a quien lo recibió en arrendamiento de no pagar el alquiler, además de que rompe los principios establecidos en nuestro sistema legal, implicaría colocar en una situación de desventaja injusta al arrendador, pues generalmente en esos casos se provocan situaciones de corrupción y extorsión en perjuicio no tanto de los arrendadores sino en contra de los propios inquilinos, ya que terceros por asesorar a estos últimos, por defenderlos y por obstaculizar la acción del arrendador les cobran la renta o parte de ella, durante todo el tiempo que dure el procedimiento, que en ocasiones tardan años.

En el caso de arrendamientos vigentes y más aún los ya vencidos, no les podría ser aplicada retroactivamente una reforma legal aprobada con posterioridad a su celebración, ya que estamos hablando de una ley ordinaria que regula la relación entre particulares. Por tanto, proponemos, que en el caso de los arrendamientos vigentes o los ya vencidos, pero que no han sido entregados los inmuebles, en los que se presente la circunstancia enunciada, esto es, que a consecuencia de la emergencia sanitaria provocada por la Covid-19 el arrendatario se encuentre en estado de insolvencia total o parcial para poder cumplir con la renta convenida, con la finalidad de paliar el estado de vulnerabilidad en que cayó el inquilino y evitar su desalojo, que podría ser legal, pero no por ello justo, se siga alguna de las siguientes rutas:

a).- Negociación a través del sistema de mediación de un cambio en las condiciones del contrato, ya fuere el monto de la renta o su forma de pago.

b).- El establecimiento de un programa de incentivos fiscales por parte de la administración pública en favor de los arrendadores, sujeto a la condición de que otorgue en favor de su inquilino condiciones que le permitan a éste superar el estado crítico en que cayó su economía.

c).- La creación de un seguro a partir de primas que paguen los arrendadores, con el que se garantice el pago del alquiler en el caso de que el inquilino falleciere o quedare desempleado o insolvente.

d).- La creación de mutualidades o conglomerados sindicados de inquilinos para garantizar recíprocamente el pago de rentas a sus respectivos arrendadores.

e).- Que el inquilino pudiera garantizar el pago de la renta con el saldo de su Subcuenta de Vivienda en el Infonavit o en el Fovissste.

f).- Que la Administración Pública cree un programa de apoyos económicos a los inquilinos.

g).- Que el Congreso que autorice la asignación presupuestal para la creación o incremento del fondo de apoyo a los inquilinos.

La visión del arrendamiento de vivienda como un medio para garantizar el derecho humano a la vivienda requiere necesaria e inexcusablemente la reforma, adecuación o adición de la Ley de Vivienda para señalar los principios reguladores de la política pública en materia de arrendamiento social, para crear los programas y asignar los fondos necesarios para promover la construcción o compra por parte del Instituto de Vivienda u otro organismo público de vivienda para ese fin, lo cual también requeriría la rectoría y ejecución ineludible por parte de la Administración Pública. Podría prever la intervención de inversión privada, bajo la reglamentación especial que para ese efecto establezca la ley, a efecto de hacer atractivo que los inversionistas desarrollen este tipo de vivienda, bajo la vigilancia del estado.

Esto, con toda certeza, originará una oferta de vivienda en arrendamiento a precios accesibles, que también generará una baja en los alquileres en general.

Expuesto lo anterior, en la parte última de esta intervención, deseamos hacer referencia a la iniciativa de ley presentada ante el Congreso de la Ciudad de México, a efecto de reformar diversos artículos del Código Civil en materia de arrendamiento inmobiliario.

De entrada, queremos dejar sentado que participamos de la convicción que las disposiciones vigentes y la intervención de la administración pública permitirán sortear favorablemente en favor de ambas partes la actual situación de vulnerabilidad económica, que afecta tanto a los arrendadores como a los inquilinos.

Sin perjuicio de ello y sin desdoro de la importancia de los motivos que se exponen en la iniciativa que nos ocupa, creemos que cuando se toca una ley vigente, debe de tomarse en cuenta la ratio legis, pues dicha razón es el sustrato de nuestro estado de derecho, esto es, de reglas justas que permitan una sana y pacífica convivencia.

Desequilibrar los derechos y obligaciones entre las partes en una figura contractual tendrá la consecuencia de abonar a su extinción o a que las partes busquen la manera de burlarla o de violarla.

En materia de arrendamiento hemos tenido experiencias que nos han mostrado lo dañino de regulaciones que, en algunos casos, pretendiendo ser temporales, se convirtieron en definitivas y provocaron consecuencias de carácter social, como fue el caso de los decretos de congelación de rentas de 1945, cuya aplicación duró cerca de 40 años y tuvo como consecuencia el demérito de muchos inmuebles en las colonias del Centro Histórico, Santa María la Ribera, Guerrero y Roma, entre otras.

En épocas anteriores, los contratos de arrendamiento se llegaron a celebrar como convenios de transacción en un juicio de terminación de arrendamiento que se tramitaba, a efecto de que, de darse el supuesto, sólo se pidiera la ejecución judicial del convenio.

En la actualidad, muchos arrendamientos o renovación de los mismos se están celebrando de inicio ante Mediador, como si ya se hubiera dado el caso de incumplimiento o terminación.

De allí que, si contrariamente a lo antes dicho, lo que se pretende es revisar el contrato de arrendamiento para convertirlo en una figura que siga siendo el medio para resolver necesidades de vivienda en el ámbito del mercado privado (que por tanto no podría ser considerado como medio para garantizar por parte del estado el derecho humano a la vivienda), lo primero que hay que determinar es si la intención es eliminar o hacer inutilizable dicha figura, caso en el cual habrá qué crear la que la substituya, pero si se pretende conservarla, no es imponiendo al arrendador la carga de proporcionar al inquilino vivienda, aún sin pago, o dificultando la recuperación del inmueble, pues ello, si se pretende fundar en la garantía del derecho humano a la vivienda del inquilino, viola en perjuicio del arrendador el derecho humano a la seguridad jurídica en su patrimonio que le garantiza con cargo al estado el artículo 16 Constitucional.

Y esto es porque cuando la norma constitucional establece la garantía del derecho humano a la vivienda, la misma la establece en favor del gobernado frente al estado, quien debe de proveer lo conducente a su cumplimiento por medio de institutos y políticas públicas, y no puede considerarse válido desde ningún punto de vista que dicha garantía deba de ser proporcionada o garantizada por un particular gobernado a otro particular gobernado sin la intervención activa del estado.

Por tanto, los siguientes comentarios se emiten en relación con la propuesta de reforma al Código Civil en materia de arrendamiento inmobiliario destinado a habitación.

I.- En relación con el artículo 2398:

1.- La adición a la definición del contrato de arrendamiento, consistente en que será arrendamiento “…aun cuando las partes le dieren oralmente o por escrito una denominación o nombre diferentes …”, creemos que es innecesaria, tomando en consideración que el propio Código Civil en el Libro Cuarto, Primera Parte, Título Primero, Capítulo I, al regular la INTERPRETACIÓN de los contratos tiene diversos artículos, que están precisamente incluidos en dicho cuerpo normativo para resolver esa cuestión, como lo son los artículos 1851 a 1859, sin perjuicio de que existe interpretación doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que la naturaleza de un contrato y sus consecuencias jurídicas no están determinadas por su denominación sino por las estipulaciones de las partes, esto es, por el contenido u objeto de las prestaciones debidas entre las partes.

De allí que en términos de dichas disposiciones legales, aun cuando a cualquier pacto entre las partes se le llamare como quisieren ellas, aun si utilizaren alguna denominación novedosa que lo convirtiera en un contrato innominado, se regiría por las reglas del contrato con el que tuviera más analogía de los reglamentados en el propio Código Civil y si dichas prestaciones consisten en que en dicho pacto una de las partes se obliga a conceder el uso o goce temporal de una cosa y la otra a pagar por ese uso o goce un precio cierto, será ARRENDAMIENTO y se regiría por los artículos relativos del propio Código que regulan el arrendamiento.

2.- La adición de su parte final, esto es, la que dice “…El arrendamiento de vivienda es un contrato específico de arrendamiento por medio del cual la relación entre las partes cumple con el objetivo social de coadyuvar al cumplimiento del derecho humano a la vivienda de la parte arrendataria a cambio de un rédito a favor del arrendador …”, creemos que en técnica jurídica no cumple su objetivo, por las siguientes razones:

a).- Por un lado, el cumplimiento de dicha garantía debe de cumplirse por el estado en favor de los gobernados a través de los organismos y de la manera como lo establezcan las leyes reglamentarias o constitucionales, y a partir de allí, la administración pública deberá diseñar políticas públicas que lo hagan posible.

Por eso, no desdeñamos la mención del derecho humano a la vivienda; pero creemos que el arrendamiento, una relación contractual entre particulares o iguales, no puede ser el instrumento de cumplimiento de dicho derecho humano.

Y es que, creemos que considerar que el arrendamiento de vivienda cumple con el objetivo social de coadyuvar al cumplimiento del derecho humano a la vivienda de la parte arrendataria, no puede considerarse que cumple el mandato constitucional, pues las garantías o los derechos humanos establecidos tanto en nuestra Constitución General como en la particular de nuestra Ciudad son en favor del gobernado frente al estado-poder, no entre iguales, y sólo el estado-poder, por un lado a través del órgano legislativo tiene la facultad de dictar las leyes reglamentarias o secundarias y de crear los organismos ordenados por el constituyente, así como de asignar recursos públicos para cumplir con dicha garantía, y por el otro la administración pública tiene el instrumento de diseñar las políticas públicas para convertir dicha garantía o derecho humano en una realidad de manera justa; pero atribuir a una de las partes en el arrendamiento, esto es, a un gobernado, la carga del cumplimiento de dicho derecho humano, al margen de una reglamentación del precepto constitucional y de la obligación de las políticas públicas, podría establecer una carga desproporcionada e injusta a una de las partes, que se verá reflejada en el resto de las obligaciones y restricciones a sus derechos que se le imponen, pues prácticamente cualquier inconformidad, desacuerdo, impugnación o reclamo del arrendador, lo convertiría en un violador de un derecho humano, cuando que él es también gobernado y, por tanto, debe de ser protegido por el derecho. Y ser considerado como violador de un derecho constitucional, amén de que lo coloca en situación de ser considerado autoridad para efectos del amparo, le acarrea una serie de responsabilidades que rebasan el ámbito de lo contractual privado.

b).- Por otro lado, creemos que la definición del tipo específico del contrato de arrendamiento de vivienda como aquél por medio del cual “… la relación entre las partes cumple con el objetivo social de coadyuvar al cumplimiento del derecho humano a la vivienda de la parte arrendataria a cambio de un rédito a favor del arrendador …”, por los motivos y razonamientos antes expuestos, desnaturaliza dicha figura contractual.

Esto es así, porque las relaciones contractuales se dan entre gobernados para establecer entre ellos obligaciones recíprocas y correspondientes; por tanto, no puede ser un contrato entre dos simples particulares, esto es, sin intervención ni responsabilidad alguna del o para el estado, un medio para que con cargo a uno de los particulares se dé cumplimiento a un derecho humano que conlleva la correlativa obligación constitucional para el estado, pues dicha obligación correlativa de satisfacer el derecho humano a la vivienda establecida en favor de los gobernados, no le fue impuesta a los particulares, y por tanto, cualquiera de las partes no está obligada a satisfacer con sus propios medios un derecho humano al que podrían tener derecho tanto él como su contraparte, puesto que el arrendador en ningún momento ni de forma alguna, al ser el propietario de la vivienda y obtener la renta, viola en perjuicio de su co-contratante algún derecho.

Pero considerar que el arrendador percibe por la satisfacción de dicho derecho humano en favor de su contraparte un “rédito”, creemos que desnaturaliza el arrendamiento, pues dicho término refleja la percepción de un “rendimiento” de carácter financiero, como si el arrendamiento no consistiere en proveer el uso y aprovechamiento de un inmueble para vivienda, sino la percepción de un rendimiento financiero sobre la inversión.

En esto es pertinente aclarar que muchos de los inmuebles dados en arrendamiento para vivienda no es posible tasar su valor, pues son partes de las viviendas de sus propietarios, y en todo caso, determinar el “rédito” de una inversión requeriría primeramente una valuación del bien inmueble, lo cual sería no solo más difícil sino más gravoso para el arrendatario, ya que el rendimiento tendría que estar determinado en función del valor del inmueble, que en la Ciudad de México, creemos que difícilmente sería a la baja.

3.- Por lo que se refiere al término mínimo del arrendamiento de vivienda:

a).- Creemos que podría resultar difícil para las partes evaluar el impacto de un contrato de ese monto de duración mínima, pues nuestros ciclos de vida, tanto laboral como económico y fiscal, se rige por períodos anuales, que le permiten a las personas planear en función de ello, por serles más fácil el manejo de la información que reciben en un mundo tan cambiante, en el que las condiciones económicas del entorno y las particulares de los contratantes, las cargas fiscales, tanto personales como de los inmuebles, los gastos de conservación y las cuotas de mantenimiento pueden variar imprevisiblemente, y en la propuesta de reforma sólo se permite a una de las partes (arrendatario) solicitar el cambio de condiciones a la baja, sin que de ninguna manera se considere o prevea que la contraparte (el arrendador) podría, en tan largo tiempo, encontrarse en una situación que le impida cumplir las cargas fiscales del inmueble o las que le imponga, en su caso, la asociación de condóminos o de colonos, que aun cuando no son autoridad, la ley les atribuye la acción para cobrar sus créditos aún con el propio inmueble, o bien para para pagar el crédito hipotecario con el que compró el inmueble, o incluso proveer a su propia subsistencia.

En esto, el artículo 2448-C del Código Civil ya concede al arrendatario el derecho de prorrogar por un año forzoso más el arrendamiento, siempre que esté al corriente en el pago de las rentas, lo cual, desde nuestro punto de vista, es justo que la ley conceda este derecho al arrendatario.

b).- Ante las eventualidades que podrían presentarse en arrendamientos de duración mínima mayor a un año, podría generar o la necesidad de pactar cláusulas de ajuste o, en su caso, elevar de inicio el precio de los arrendamientos.

II.- Sobre la adición del artículo 2403 BIS, creemos que restringir las posibilidades de garantías a los arrendadores harían más onerosos los arrendamientos.

Creemos que la instrumentación de soluciones como la creación de seguros o garantías sindicadas o la posibilidad de garantizar con el saldo de la Subcuenta de Vivienda, incrementarían la gama de posibilidades para hacer más accesibles los arrendamientos de vivienda.

III.- La adición de los dos últimos párrafos al artículo 2406 creemos que pretende regular circunstancias extremas, pero no acotarlas podría hacer incurrir en situaciones sin solución y, por tanto, injusta para una de las partes, por lo siguiente:

a).- Respecto del párrafo que dice “… En el caso de arrendamientos de vivienda, la ausencia de contrato escrito impedirá que pueda hacerse un desalojo, aún por incumplimiento del pago de la renta, hasta que no sea subsanada esta formalidad …”, que implica un cambio en la redacción actual, que sanciona al arrendador por la falta de forma, así como de indemnizar por daños y perjuicios al arrendatario siempre que los mismos sean consecuencia directa de la falta de forma del contrato.

En nuestra opinión la redacción propuesta rompe el equilibro de las partes, tanto sustantiva como procesalmente, porque viola o contradice diversas disposiciones del mismo cuerpo normativo y del adjetivo, que permiten que pueda acreditarse o probarse la existencia de la relación contractual con otros medios de prueba, que para el efecto del ejercicio de los derechos y del acceso a una justicia pronta y expedita son muy relevantes; no permitirlo deja en estado de indefensión a una de las partes, pues pareciera de dicha redacción que todos los demás derechos y obligaciones sí pueden reclamarse entre las partes, aún la rescisión o terminación por incumplimiento, pero no se podría ejecutar la sentencia que eventualmente condenara por no constar por escrito el contrato, cuando la propia ley regula los efectos, aún en el caso de que no constare por escrito. 

Ahora bien, si la intención de dicho párrafo es impedir que se celebren contratos de arrendamiento de manera simplemente consensual, probablemente debería de establecerse la forma en este caso como una solemnidad, de manera tal que no exista el contrato de arrendamiento si no se celebra por escrito.

Permanecer en la redacción propuesta haría que la subsanación de la falta de forma escrita del contrato de arrendamiento para recuperar el inmueble dado en arrendamiento en el caso de incumplimiento en el pago de la renta (no necesariamente por imposibilidad económica para ello sino por cualquier causa), sería imposible dicha subsanación, pues al arrendador correspondería ejercer la acción pro-forma en un juicio ordinario que probablemente duraría varios años, abriendo la posibilidad de situaciones de abuso, pues terceros ajenos a la relación contractual, aprovecharían la situación cobrando ellos la renta o parte de ella al inquilino, mientras dure el juicio, a cambio de una especie de protección, alargando lo más posible el litigio, como ya ha sucedido con anterioridad.

b).- Respecto del párrafo que dice “… Además, el arrendador perderá su derecho a conservar el depósito en caso de recisión anticipada del contrato por parte del arrendatario, o de una cantidad equivalente al mismo en caso del término temporal del mismo …”, valdría la pena establecer concretamente las causales precisas, para no incurrir en injusticias para ninguna de las partes.

IV.- La incorporación de un artículo 2406 bis que establezca que “…En caso de ausencia de contrato escrito en arrendamientos de vivienda, se considerará para todos los efectos legales que las partes están en una relación arrendataria de acreditarse la existencia de una ocupación consentida en inmueble propio por parte de un tercero a cambio de una remuneración en dinero en especie. En estos casos también bastará la protesta de decir verdad para impulsar la acción por cualquier violación a la relación de arrendamiento, sin detrimento que las partes deban acreditar fehacientemente sus dichos durante el juicio y sin menoscabo de lo establecido en el artículo 2406 …”.

Este artículo resulta innecesario, pues el propio Código Civil regula los derechos y obligaciones de las partes en los contratos de arrendamiento formado por el consentimiento no escrito de las partes. En el caso preciso que pretende regular dicho artículo, por un lado la propia ley procesal establece los medios para probar de manera preparatoria la relación contractual con una interpelación judicial o ante notario, y por la otra, la posibilidad de que ambas partes ejerzan sus derechos o la protección de los mismos, pero la mención final restringe los derechos de una de las partes, lo cual lo colocaría en una situación de desequilibro o de indefensión frente a sus derechos.

Creemos que, en todo caso, se debe de detallar y en su caso, acotar dicho derecho, pues la generalidad de su redacción puede provocar imprecisión en los derechos y desembocar en su abuso y en ser medio para cometer injusticias tanto en contra del arrendador como del arrendatario, ya que sin bien reconoce como relación de arrendamiento la ocupación consentida con el pago de renta, de no establecerse las salvaguardas adecuadas, podría ser utilizado por quien habiendo despojado al inquilino o habiendo éste cedido su derecho sin consentimiento ni conocimiento del arrendador, por el hecho de que éste continuare depositando la renta, caería en la protección indebida de esta figura, que no estaría establecida para ese fin.

V.- En relación con la incorporación de un artículo 2425 bis, que establece derechos en favor de un arrendatario de inmueble con destino de vivienda, nos permitimos comentar lo siguiente:

a).- En relación con la fracción I (primera), podría considerarse adecuado si el pacto de pago de la renta es mensual; pero si fuera por períodos mayores, dicha fracción lo impediría, como sería el caso de pacto de pago de la renta por bimestres, trimestres, semestres o aún anuales, cuando de ello el inquilino obtuviera una ventaja.

b).- En relación con la fracción II (segunda) creemos que la misma va en correlación directa con la seguridad que tenga el arrendador del pago de la renta y del resarcimiento de daños causados por el inquilino, por lo que el establecimiento de otras opciones de garantía podría hacer posible ello; de lo contrario, podría crear una situación de desequilibrio en perjuicio del inquilino para conseguir una vivienda en renta.

c).- En relación con la fracción III (tercera), nos parece muy justo que un inquilino no sea víctima de un desalojo arbitrario o ilegal; pero todos los desalojos ordenados por la autoridad judicial que no sean cumplidos voluntariamente por el condenado a ello, necesariamente son forzosos. Establecer la imposibilidad de desalojos forzosos establecería una situación de desequilibrio de una de las partes para recuperar el bien cuyo uso fue materia del contrato, a efecto de poder volver a celebrar otro contrato y, en su caso, obtener la renta que posiblemente consiste en el ingreso para el sostenimiento propio y de su familia y para hacer frente a sus propias obligaciones y deudas.

d).- En relación con la fracción IV (cuarta), la obligación de notificarse la diligencia de desocupación o lanzamiento con una anticipación de dos meses establece un desequilibrio procesal; pues la parte condenada a la desocupación conoce la determinación judicial y en cumplimiento de los principios constitucionales debe de cumplir voluntariamente dicha orden; pero eso creo que quien debe de opinar con mejor conocimiento son los jueces, los actuarios y los litigantes.

e).- En relación con la fracción V (quinta), es necesario precisar la dependencia de la administración pública o judicial con competencia y obligación para “… brindar la asistencia psicosocial … pertenecientes a las instituciones encargadas de atender su situación particular …”, a efecto de que dicha disposición no se convierta por un lado en una garantía imposible de cumplir, y por el otro, en un obstáculo procesal.

De la mayor relevancia es precisar el concepto “… personal que brinde la asistencia … de cualquier otro carácter, pertenecientes a las instituciones encargadas de atender su situación particular …”, pues la imprecisión del concepto “… de cualquier otro carácter …”, en principio haría nugatorio un derecho que no se puede definir, no establece quién lo debe de definir y no existe un correlativo obligado a ello.

f).- En relación con la fracción VI (sexta) creemos que la misma debería de trasladarse a la Ley de Vivienda o en ésta establecerse un derecho correlativo, que fuera conformado con la obligación de la administración pública de crear programas para ese fin y de la asignación de presupuesto para dar cumplimiento a los mismos.

g).- En relación con la fracción VII (séptima), nos parece un derecho incuestionable, ya establecido en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, que es válido para cualquier relación contractual o conflicto, a efecto de aliviar la carga de los tribunales. Su mención, en nuestra opinión, es innecesaria, por ya estar establecida en dicha ley.

VI.- En relación con la adición de un artículo 2431 bis, nos parece adecuado, aunque por técnica legislativa, creemos que debiera incorporarse en el propio artículo 1796 del Código Civil.

La mención de recurrir a los mecanismos previstos en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, la creemos innecesaria, porque el derecho lo da dicha ley, y establecerla en esta disposición resultaría redundante.

Con esto, doy por concluida mi intervención, no sin dejar sentado que el Colegio de Notarios agradece y aprecia la invitación que se le hizo para exponer las observaciones anteriores, que no pretenden de forma alguna establecer un debate sobre los motivos, sin abonar a su solución, ubicando en su dimensión la intervención de los distintos sujetos convocados a solucionar los problemas que indiscutiblemente y sin culpa de las víctimas, aquejan a nuestra sociedad.

Discurso brindado en el Foro Virtual de Vivienda y Arrendamiento en tiempos del Covid-19

*Not. 54 Homero Díaz Rodríguez

Vicepresidente del Colegio de Notarios de la Ciudad de México

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Redacción Centro Urbano